domingo, 12 de abril de 2009

ATRIBUCIONES DE LOS CONSEJOS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EN LA INSERCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE LAS PARTIDAS DE NACIMIENTO

*Yanitza M. Hernández Chirinos
INTRODUCCIÓN
La garantía de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, especialmente en lo que al aspecto de identificación se refiere, exige un esfuerzo inefable por parte de los operadores de justicia, dada la amplitud de aspectos que su vulneración comporta, toda vez que causan daños irreversibles a los niños y niñas, pues se convierte en un enemigo letal para el resto del desarrollo integral de la vida, generando consecuencias sociales que son irreversibles para todos los niños y niñas, de elevada entidad tanto para sus derechos humanos como desde el punto de vista social y político, para los países que por una u otra razón no respetan, incumplen o vulneran este Derecho, bien sea ante la falta de inscripción oportuna en el Registro civil o por que ésta se realice con inobservancia de alguna disposición vigente.
En este sentido resulta trascendental el papel que juegan los Consejos de Protección, en el ámbito de las medidas que le acuerda como atribuciones la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (LOPNNA, 2007), constituido por una especie de mandato de conciencia social, que es lo que caracteriza o debe caracterizar la actuación de los Consejeros de Protección y que a su vez constituye el compromiso que inspira a la autora en el abordaje del tema, toda vez que la delimitación de la competencia de los Consejos de Protección y los Tribunales de Protección con respecto a la inserción y rectificación de las partidas de nacimiento ha sido objeto de no pocas controversias desde el inicio de la aplicación de la LOPNN, de allí la

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· Abogada (LUZ). Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas (UCAB). Especialista en Derechos del Niño y del Adolescente (LUZ). Cursante de Curso Avanzado de Mediación Familiar. Directora Ejecutiva del Consejo Estadal de Derechos del Niño y del Adolescente del Estado Zulia. Consejera de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo, Estado Zulia. Coordinadora Académica de la Asociación Nacional de Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente. Fiscal Décimo Octava del Ministerio Público del Estado Falcón. Consultora de diferentes organizaciones, entre otras Asociación Nacional de Consejeros y Consejeras de Protección (ASONACOP).


fundamental relevancia del asunto, con el que, vale aclarar, de forma magistral, contribuye ampliamente el legislador de la reforma de 2007, a instancia e insistencia de la Asociación Nacional de Consejeros y Consejeras de
Protección del Niño, Niña y Adolescente (ASONACOP), en la oportunidad de la consulta pública de a Reforma.
De tal suerte que, el reto de la presente investigación es de tan amplia ambición que pretende introyectar en las aun reticentes mentalidades de paradigma positivista y por ende irregular (por algunos llamado sencillamente civilista), “el imperativo de avanzar más allá de la tradición, doctrina y legislación en la materia” (Perdomo, 2008, p. 10) que en la LOPNNA, se traduce en el hecho cierto y tangible de la desjudicializacion de problemas de la infancia, que son la base y razón de existencia de los Consejos de Protección del Niño, Niña y Adolescente, como órganos encargados de impartir justicia a nivel municipal, y más aún como la expresión más específica de acercamiento de la justicia al justiciable, en términos de redefinición de funciones judiciales y mas aún como “una apuesta por hacer efectivo el acceso a la justicia de todos y todas, especialmente de las personas que se encuentran en exclusión social” (Perdomo, 2008, p. 12).
De lo expuesto se hace menester recalcitrar en la circunstancia cierta de que la vulneración del derecho a la identidad, es de tan amplia magnitud y de derrotero irreparable en la vida jurídica del niño, niña o adolescente, tanto cuando no existe (lo cual puede ser responsabilidad del Estado, la familia o la sociedad), como cuando existiendo se realiza de forma errónea, con el agravante en este caso, de que ello, es responsabilidad del Estado, en la persona de la administración pública y de allí la importancia de la inclinación de las modernas legislaciones de insistir en la aplicación del principio de autotulela de la administración pública, que le exige corregir los errores en los que incurra.
En el análisis del tema encomendado se abordará en principio la definición de identidad, determinando seguidamente los componentes del concepto, para seguidamente realizar una aproximación de la definición de Registro Civil, dando paso así a las etapas del proceso de identidad y al fundamento legal de éste en la legislación venezolana, todo lo cual de manera sucinta sirve como preámbulo para adentrarse en el tema de la rectificación a nivel administrativo.
A tales efectos se hace necesario conocer las características del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente, revisar sus competencias y dentro de ellas muy especialmente la de dictar medidas de protección, revisando de forma amplia la relativa a la inserción y rectificación de partidas, analizando el objetivo de la medida, sus destinatarios, requisitos y alcance, todo lo cual redunda en la comprensión de la controversia respecto a la inserción y rectificación de partidas y las soluciones que la legislación, doctrina y jurisprudencia, plantean al respecto, todo lo cual permitirá finalmente abordar, aún cuando no de forma exhaustiva, el análisis de situaciones concretas de vulneración de derechos más frecuentes relacionadas con el tema, referidas por Consejeros y Consejeras de Protección.
Con lo que se pretende básicamente, desnudar los alegatos que se han esbozado respecto a la ejecución de la medida establecida en el literal h, del artículo 126, que no es más que la negatoria del principio de legalidad objetiva que caracteriza la actuación de la administración pública, de las mentalidades que aún ancladas en la vieja doctrina se niegan a reconocer, alegando razones de debilidad jurídica del organismo, inejecutabilidad de las decisiones, inexistencia de formación legal de los Consejeros y Consejeras, valor probatorio de las actas de Registro Civil, entre otras.
2. CONTENIDO Y ALCANCE DEL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. COMPONENTES DEL CONCEPTO. REGISTRO CIVIL. ETAPAS DEL PROCESO DE IDENTIDAD
Definición de identidad
La definición de identidad que a los efectos pedagógicos se presenta como más sencilla, es la que lo refiere como el derecho de todos los niños y niñas inmediatamente después de su nacimiento a tener y ser reconocidos social, legal y familiarmente con un nombre, a adquirir una nacionalidad, a tener una familia, a ser criado y cuidado por ella, y a preservar estas condiciones, que se diferencia de la del Registro Civil porque éste no es más que la materialización de aquél.
De esta conceptualización inicial, se derivan los componentes del concepto identidad, que a los fines didácticos, es posible esquematizar de la siguiente manera:
Identidad individual o personal:
· Conocer y ser conocido por un nombre sujeto de derechos.
· Nombre de pila y apellido.
· Consecuencias jurídicas.
Identidad socio familiar:
· Relación del nombre con los familiares.
· Filiación y sus consecuencias (exigibilidad de derechos con la familia y su comunidad)
· Personalidad social (acceso en la historia familiar y social).
Nacionalidad:
· Pertenencia a un país determinado (deberes y derechos, historia, cultura, tradiciones, etc.).
· Relación entre nacionales.
· Sistemas de reconocimiento de los nacionales de cada país, territorialidad.
· Soberanía del Estado (excusa para trabas burocráticas).
Definición de registro civil
“El Registro del Estado Civil es una Institución de carácter administrativo, a cuyo cargo está la publicidad de los hechos relacionados directa o indirectamente con el estado civil de las personas físicas, permitiendo con ello, la individualización jurídica de los mismos dentro de la comunidad, proporcionando títulos de legitimación de estado a tales personas” (La Roche, 1984).
En otras palabras, es un trámite administrativo de tipo Civil, que sencillamente, permite materializar, operativizar el derecho al nombre y hecho éste, posibilita el ejercicio pleno de la ciudadanía, toda vez que no basta la circunstancia fáctica de existir y tener un nombre sino el trámite administrativo de publicitarlo, en atención a que, de lo contrario, se carece de existencia legal, quedando excluido de privilegios y protecciones, de la posibilidad cierta de que el Estado asuma la previsión legal de “contarle” como ciudadano.
El devenir histórico personal de la ciudadanía en la legislación venezolana, desde el nacimiento hasta su registro y publicación, permite distinguir en varias etapas o fases, como a continuación se sintetizan, a efectos de enfatizar, la importancia de asumir la identificación de un niño o niña como componente del derecho a la identidad, que se inicia desde el momento del nacimiento, concretándose en tres etapas:
La constancia de nacimiento: Certificación que consta el acto biológico del nacimiento y sus respectivos datos, expedida por el médico responsable de dicho acto. Es una prueba de filiación entre el recién nacido o recién nacida y su madre.
La partida de nacimiento: Documento público donde contrae la inscripción del hecho concreto del nacimiento. En el caso de las instituciones, centros y servicios de salud públicos, el artículo 19 de la LOPNNA.
La cédula de identidad: Es el documento principal de identificación para los actos civiles, mercantiles, administrativos y judiciales, expedido por la Dirección de Identificación y Extranjería.

LOS CONSEJOS DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. CARACTERISTICAS Y ATRIBUCIONES

Los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, según disposición del artículo 158 de la LOPNA, son órganos administrativos, de carácter municipal, para garantizar la protección, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños, niñas y adolescentes, individualmente considerados.
Esta amenaza o violación implica que existen circunstancias en las que un niño, niña o adolescente o un grupo determinado de ellos es sujeto pasivo de un hecho, que impide el libre ejercicio de un derecho o garantía, que les perjudica en su desarrollo, supervivencia o participación dentro de la sociedad, en situaciones de naturaleza básicamente social, pues para situaciones netamente jurídica, vale aclarar, corresponde al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente.
Mas allá de la mera definición del Consejo de Protección, interesa a los efectos pedagógicos, destacar su dimensión criminológica, que le erige como órgano de administración de justicia a nivel municipal, cuyo único antecedente en la legislación venezolana, lo Constituye los juzgados de menores, que eran en el régimen tutelar, los encargados de administrar “justicia” y “resolver” o mas bien “tutelar”, las situaciones de carencia de la población infanto juvenil.
Ello explica porque fue sencillo para quienes, en diferentes roles, laboramos en los Tribunales Correccionales de Menores, al conocer y aprehender el anteproyecto de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998, nos fuera inevitable casarnos con ella y a la postre con su reforma, pues aplicando lo que para entonces eran incipientes, conocimientos criminológicos, daba respuesta a las inquietudes generadas por las circunstancia de la población atendida, que en vigencia de la Ley Tutelar, no trascendía, en el mejor de los casos, de meras intenciones sin mayor exigibilidad al núcleo familiar, de tal suerte que, el diagnóstico bio-psicosocial, mas allá de la evaluación del grupo familiar, permitía básicamente saber que “pedir” a la familia, como condición para “retornar a ella” a su “menor”, sin mayor posibilidad de seguimiento y exigibilidad, como tal.
Esta innegable similitud histórica, es la evidente explicación de la distribución en cantidad de las medidas de protección que a la luz del artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se otorgan como atribución a los dos órganos encargados de impartir justicia: Consejos y Juzgados de Protección del Niño, Niña y Adolescente, el primero de ellos con mayor cantidad y el segundo, con sólo dos medidas de protección, circunstancia que se erige, en la cristalización del criterio de redefinición de funciones judiciales o desjudicializacion de los problemas de la infancia.Todo lo cual es explicado en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998) señala que la:
“Mención más detenida merecen las medidas de protección previstas en el artículo 125, porque su concepción o desarrollo suponen la superación de una de las características más importantes de la doctrina de la situación irregular: La judicializacion de todos los problemas de la infancia. De acuerdo a este paradigma, el Juez de Menores tiene competencia para resolver problemas sociales, y jurídicos, para todo lo relacionado con el niño, se encuentre este en situación de abandono, de peligro o sea infractor. La moderna concepción de la protección integral obliga a conceder un tratamiento diferente a las dos situaciones antes mencionadas y en consecuencia, encontramos en este proyecto dos sistemas claramente diferenciados: Uno, el Sistema de Protección para los Niños, Niñas y Adolescentes, que son víctimas y otro, el Sistema Penal de Responsabilidad Penal del Adolescente (título V), para los victimarios. A los primeros se les aplica las medidas de protección y a los segundos, sanciones con finalidad socio-educativa. En el primer caso interviniere la autoridad administrativa, en el segundo, la judicial. El proyecto, acogiendo plenamente los mandatos de la Convención, reduce los márgenes de discrecionalidad y desjudicializa el proceso de imposición de las medidas de protección. En tal sentido, atribuye competencia para la imposición de las medidas, salvo las de colocación familiar o en entidad y la adopción, que por su alcance y consecuencia serán aplicadas por el Juez, a los Consejos de Protección, órganos administrativos que ejercen función publica y estarán ubicados en cada municipio del país…”.
Lo expuesto es la explicación de los apasionados sentimientos que esa similitud de estos dos entes de administración justicia inspira, para unos, alinearnos con sus postulados, para otros la resistencia, por demás legítima, que no necesariamente legal, para que una persona distinta al Juez, pueda afectar incluso el ejercicio de la responsabilidad de crianza, por ejemplo, circunstancia que ha generado innumerables controversias, en algunos casos como el que nos ocupa, justificada antes de la reforma, con la que, tal como antes se dijo, se aclara lo que para algunos admitía discusión pero en todo caso y en aplicación al principio de legalidad, no queda al foro mas que deslindar los límites de intervención de uno u otro organismo, en materia de restituir los derechos vulnerados a los Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a las partidas del Registro Civil.
Tan diversa y amplia es la gama de vulneración de derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes en lo que a identidad concierne, como variada resultan las acciones a emprender por parte de los consejeros de Protección en la preservación o restitución de estos, que obviamente van mas allá del mero dictamen de medidas de protección y se encuentran desde el punto de vista legal previstas en el artículo 160 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual vale la pena aclarar, sólo ilustra las acciones legales, toda vez que la creatividad y sensibilidad social, es la medida, obviamente bajo la estricta observancia del principio de la legalidad.
Como quiera que el tema encomendado se circunscribe a la rectificación, conviene evidenciar lo que implica la función del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente en materia de identidad y las garantías que de ese derecho se derivan, toda vez que garantizar una verdadera Protección Integral, va mucho mas allá del dictamen de una medida de protección, y gira transversalmente al derredor de: la ejecución de la misma, pasando por la conciliación, con matices como la denuncia en los casos donde se evidencie infracciones de carácter civil, penal o administrativo, todo lo que, complementado con los enunciados planteamientos de criminología avanzada, y la tendencia de justicia social que actualmente caracteriza a la legislación venezolana, conducían indefectiblemente a que el legislador minoril de 1998, atribuyera esta materia a los Consejeros y Consejeras de Protección y no a otro organismo y que el legislador de reforma en el 2007, pues ampliaran en términos de aclarar, tal atribución.
a. Instar a las partes a conciliar
Los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, así como el resto de los actores del sistema de Protección, tienen el deber incluso de rango constitucional de excitar a las partes en conflicto, a buscar medios alternativos, a través de acuerdos para resolver aquellas situaciones que sean de naturaleza disponible, es decir circunstancias en las que no exista impedimento en la Ley para realizar acuerdos y que a su vez, puedan ser resueltas mediante una medida de protección, por lo que ante el Consejo de Protección no le es posible realizar acuerdos en materia de régimen de convivencia familiar, etc, por ser de naturaleza eminentemente judicial.
En este sentido establece el artículo 160 de la LOPNNA,
a) “instar a la conciliación entre las partes involucradas en un procedimiento administrativo, siempre que se trate de situaciones de carácter disponible y de materias de su competencia, en caso de que la conciliación no sea posible, aplicar la medida de protección correspondiente”
Al respecto es menester destacar que a criterio de quien escribe, la naturaleza misma del derecho a la identidad y la entidad del bien jurídico tutelado por la norma, excluyen el reconocimiento de tal derecho, como uno de naturaleza disponible, no obstante, se considera procedente la conciliación en alguno casos concretos, respecto a las circunstancias de tiempo y espacio para garantizar su ejercicio, vale decir por ejemplo aquellos casos en los que la vulneración del derecho, viene dada por la falta de inscripción, producto de falta de material en el registro correspondiente, en cuyo caso efectivamente pudiesen avenirse las partes, respecto al momento de proceder a la inscripción, para lo que conviene advertir, se requiere que los acuerdos al respecto gocen de tal precisión, espacio temporal, que permitan su exigibilidad.
De lo expuesto resulta evidente la necesidad, convertida en atribución, de llevar un registro de control y referencia de los niños, adolescentes o sus familias a quienes se les haya aplicado medidas de protección, pues ello permitirá en una visión prospectiva, su consideración a los efectos de previsión de políticas públicas, en el que se ha evidenciado la función primordial del Consejo de Protección, no redunda en “buscar y perseguir a los culpables, sino ejecutar las acciones necesarias para garantizar derechos los niños, niñas y adolescentes.

b. Dictamen de Medidas de Protección
De las atribuciones conferidas por Ley a este órgano administrativo municipal, que le caracteriza como ente que administra justicia, destaca la de dictar medidas de protección, para preservar los derechos amenazados o restituir los derechos violentados a niños, niñas y adolescentes.
Al respecto señala el artículo 126: “dictar las medidas de protección, excepto las de adopción y colocación familiar o en entidad de atención, que son exclusivas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”
Para dictar estas ordenes administrativas, reguladas en los artículo 125 y 126 eiusdem, el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, debe considerar muy especialmente, además del procedimiento administrativo establecido en el artículo 284 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, las normas, tratados y demás documentos internacionales, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
El dictamen de medidas de protección comporta por si una necesaria restricción de derechos de aquél en contra de quien obren, de allí que en esta atribución, el órgano de protección objeto de este estudio, debe inspirar su actuación en el criterio de integralidad, en el que el legislador basó la construcción del sistema de protección, básicamente en el sentido de adoptar las decisiones que garanticen mayor cantidad de derechos, comportando menos restricciones, lo que se traduce además en adoptar las medidas mas pedagógicas y que fortalezcan los lazos familiares y comunitarios.
El artículo 126 de la norma comentada, además de enumerar las medidas de protección a dictar, alude a la comprobación de la amenaza o violación del derecho, por parte del órgano de protección, lo cual debe hacer con base en un procedimiento administrativo, revestido de principios y garantías, para todo aquél cuyos derechos subjetivos pudieran resultar vulnerados.
El referido procedimiento administrativo implica no sólo la comprobación de la vulneración del derecho (a título de amenaza o de violación), sino además las causas y actores (activo y pasivo) de tal vulneración y por obvio que resulte, es menester evidenciar, que aún cuando el sujeto pasivo, vale decir la víctima de tal vulneración siempre resulta el propio niño, niña o adolescente, éste a su vez, al igual que el estado, la familia y la sociedad, resultan los sujetos activos, de acuerdo a la situación individualmente considerada y cuando del derecho a la identidad se trata, dado el carácter indivisible e interdependiente de los derechos, su vulneración implica y/o es consecuencia de la vulneración de otros igualmente importantes.
En este sentido, el consejo de protección es por excelencia el órgano de protección llamado a bordar no solo las causas finales de la vulneración del derecho inicialmente invocado, sino emprender acciones para atacar también las causas estructurales e intermedias, toda vez que la restitución del derecho violentado solo será real, cuando la medida de protección este dirigida a los tres niveles de atención, esto es, a la atención directa de tipo asistencial o compensatoria, para salvaguardar inmediatamente la vida o la salud, vulneradas por falta de identificación del niño, niña o adolescente, a la acción en las condiciones de la familia como agente inmediato de producción de la situación determinada y a la inserción del niño, de su familia, del educador o de la escuela, según el caso, en las estrategias de los diversos sectores de la política pública.
En este sentido el Consejo de Protección mal puede limitarse a resolver el derecho inicialmente invocado (Identidad y/o como consecuencia de éste, salud o educación,) pues por imperativo de Ley, debe investigar todas aquellas situaciones que generen vulneración de derechos.
Es de destacar, la amplitud que el legislador de reforma de 2007, otorga al dictamen de medidas de protección de carácter inmediato, que en vigencia de la LOPNA 1998, se reducía sólo a los casos de vulneración del derecho a la vida, salud, integridad personal y educación, extendiendo su aplicación a todos los derechos y por ende a identidad.
De acuerdo a lo pautado por el artículo 296 eiusdem, es posible dictar medidas de protección dentro de las 24 horas de haber tenido conocimiento del hecho, para lo cual se hace imprescindible acotar la fundamental relevancia que en la Legislación venezolana tiene la motivación de los actos administrativos, que se constituyen en conditio sine qua non para su ejecución, en virtud de lo que, se exige que el acto administrativo señale, el sujeto activo, el sujeto pasivo, las razones de hecho, las razones de derecho, muy específicamente el objeto de la medida y aún mas conducta exigida, bien sea de hacer o de no hacer, así como los recursos de los que dispone el administrado.
De seguidas se abordará básicamente las medidas que a criterio de la autora son susceptibles de aplicación en relación con el derecho a la identidad, con la salvedad, de que se analizará en cada caso, cuándo la medida está dirigida a garantizar directamente el derecho a la identidad u otro derecho relacionado con éste:

· Inclusión De Los Niños, Niñas Y Adolescentes O Su Familia, En Forma Conjunta O Separada, Según El Caso En Uno Ovarios Programas a Los Que Se Refiere El Artículo 125 De La LOPNA

La medida de protección en este caso, mas que en ningún otro, se comporta no como un ejercicio mecánico de aplicación exegética de la norma legal, sino que tiene por objeto ontológico resolver sustancialmente el conflicto que da lugar a la violación del derecho.
En este orden de ideas, el Consejo de Protección, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, impondrá la inclusión en cualquiera de los programas a los que alude el artículo 125, excepto los de colocación familiar o entidad de atención y los socio educativos, los cuales quedan reservados al órgano judicial, específicamente el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente y el Juzgado Penal de Responsabilidad del Adolescente.
Algunos de los programas a los que se pudiera remitir el niño, niña o adolescente y sus familias, son los programas de identidad o en otras circunstancias, los programas asistenciales, dado el caso de que la falta de recursos económicos, haya generado la vulneración del derecho a identidad, los programas de localización, para ubicar a su familia de origen en aquellos casos en los que ésta se encuentre extraviada impidiendo la filiación.

· Orden de matricula obligatoria o permanencia según sea el caso, en escuelas, planteles o institutos de educación

Esta medida esta dirigida a evitar la exclusión de los niños, niñas y adolescentes del sistema educativo, lo cual no se logra con la sola orden de permanencia, sino se ordena lo conducente a restituir o preservar los otros derechos que entorpecen el ejercicio del derecho a la educación, comúnmente generado por falta de identidad o de documentos públicos que la comprueben (Hernández, 2007, p. 285):
“Esta medida de protección es la que de inmediato asalta la mente, cuando de la garantía del derecho a la educación se trata, no obstante como se evidenciará, no es la que exclusivamente permite la garantía de derechos en el ámbito educativo.
El dictamen de esta medida, supone la existencia de situaciones que violenten o amenacen, la inscripción o permanencia de los niños, niñas y adolescentes, en escuelas, planteles o institutos de educación, tales como, la aplicación inadecuada de disciplina escolar, la falta de documentos que comprueben la identidad, o la garantía de responsabilidad de los padres en materia educativa, entre otros” (resaltado añadido)

· Cuidado en el propio hogar del niño o adolescente, orientando y apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño o adolescente, a través de un programa

Esta medida de protección tiene por finalidad, “resguardar el principio de la unidad familiar, garantizando el derecho a ser criados en el seno de la familia de origen y a ser cuidado por sus padres. De acuerdo con las pautas establecidas en el artículo 130 antes indicado, es de aplicación preferente…” (Guevara, 2004, p. 296)
La referida autora estudio con mayor profundidad esta medida, de la que corresponde en la presente investigación, toda vez que no pareciera viable en la garantía del derecho a la identidad, no obstante, los niños, niñas y adolescentes privados de su medio familiar, tienen como consecuencia la vulneración de otros derechos, entre ellos identidad y obtención de documentos públicos que la comprueben.
Es el caso por ejemplo de los niños, niñas y adolescentes que son víctimas de conflictos armados, a quienes la posibilidad de reintegrarlos a su medio familiar a través de esta medida, exigiría el seguimiento a través de un programa, mandato que ha dictarse simultáneamente con medidas como la orden inserta al literal h del artículo 126 o cualquier otra que se requiera y que incidan en garantizar su derecho a la identidad.

· Declaración de los padres, representantes o responsables, según sea el caso, reconociendo su responsabilidad en relación al niño o adolescente

Claramente revisada por (Guevara, 2004, p. 297) quien afirma que “Con la aplicación de esta medida, se persigue comprometer a los padres, representantes y responsables para que asuman las responsabilidades que como guardadores legales tienen con relación a los niños y/o adolescentes. L a disposición señala que los padres, parientes o responsables, deben “declarar” en un acta escrita, que reconoce su “responsabilidad” con relación al niño y/o adolescente”.
Respecto a esta medida vale insistir en un aspecto que ha sido norte para quien escribe, como es la delimitación espacio temporal de las medidas de protección, como condición sine qua non de exigibilidad, lo que implica básicamente, que la declaración a la que se hace referencia, debe contener expresamente las condiciones de tiempo y espacio de la responsabilidad a cumplir, por quienes son los comprometidos naturales en la garantía de estos derecho, indicando explícitamente, su compromiso de inscribirlo en el Registro civil o de realizar los trámites para la obtención de cédula de identidad o pasaporte, con indicación incluso de lapso y demás circunstancias, que se precisen para garantizar el ejercicio del derecho a la identidad.

· Intimación a los padres, representantes responsables o funcionarios de identificación a objeto de que procesen y regularicen, con estipulación de un plazo para ello, la falta de presentación e inscripción ante el registro del estado civil o las ausencias o deficiencias que presenten los documentos de identidad de niños y adolescentes según sea el caso

La finalidad de esta medida es evidente, garantizar la inscripción en el registro civil de nacimientos y la obtención de documentos públicos de identidad a los niños, niñas y adolescentes, circunstancias que inciden de forma por demás directa en el ejercicio de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que el dictamen de otras medidas, sin la restitución de los derechos conexos a esta medida, harían nugatoria la intervención del Consejo de Protección.
Obviamente, la ausencia de presentación o inscripción ante el registro del Estado Civil, así como las ausencias o deficiencias que presenten los documentos de identidad, que han sido objeto de estudio de la autora, inciden en el ejercicio del derecho a la educación y son además, circunstancias que no son susceptibles de resolver en el ámbito educativo, sino mediante la intervención del Consejo de Protección, que no puede limitarse a ordenar la inscripción o permanencia en el instituto educativo.
El mero análisis literal de la medida, permite evidenciar una circunstancia que en estudios previos a sido objeto de insistencia de la autora, como requisito a la ejecución de las medidas de protección: la delimitación espacio temporal de las mismas, por lo que se considera oportuno que el legislador no se conforme con exigir o con “intimar al padre, a la madre, representantes, responsables o funcionarios y funcionarias de identificación a objeto de que procesen y regularicen” sino que además incluya la estipulación del plazo para ejecutar, las acciones que el organismo de identidad exija a los fines de regularizar la situación que vulnera el derecho a la identidad de los niños, niñas y adolescentes, tales como la falta de presentación ante el Registro del Estado Civil o las ausencias o deficiencias que presenten los documentos de identidad de niños, niñas y adolescentes.
En este sentido, la amplísima previsión legal de la LOPNNA en materia de identidad, exige una especial subsunción (adecuación del caso concreto al supuesto de hecho que contiene la norma), de tal suerte que la medida de protección dictada, sea por si misma, con su ejecución capaz de garantizar el disfrute del derecho amenazado y/o restituir el derecho violentado, según sea el caso, para lo cual, conviene destacar la obligación que impone el legislador de reforma de crear servicios auxiliares, para los Consejos de protección de niños, niñas y adolescentes, toda vez que la transdisciplinariedad con la que en lo sucesivo se evaluaran las situaciones de vulneración de derechos, permitirá un enfoque global del mismo y por ende asumir los correctivos necesarios, no solo desde el punto de vista legal, sino psicológico y social.
En efecto y muy especialmente en lo que a la medidas objeto principal del presente estudio se refiere, entre otros argumentos se ha argüido, el hecho de que a los Consejeros y las Consejeras de Protección, no se les exige ninguna profesión en específico, como tampoco se le exigía a los funcionarios de Registro Civil, amén de que aún teniendo alguna profesión, queda envestido de la figura de Consejero o Consejera y no le está dado conducirse como psicólogo o psicóloga, abogado o abogada o la profesión que tenga, por lo que contar dentro de los servicios auxiliares con un abogado o una abogada, proporciona mayor seguridad jurídica a su actuación.
Tal como se ha señalado con no poca insistencia en estudios previos, la motivación de las medidas de protección, de un lado garantiza el debido proceso y del otro la posibilidad de ejecución inequívoca la de medida, toda vez que al analizar en el acto administrativo, quien es el sujeto pasivo del hecho, que indudablemente en los casos de aplicación de la medida en estudio, siempre es el niño, niña o adolescente de cuya identidad se trate, quien es el sujeto activo del hecho, vale decir, quien o quienes son las personas cuya acción generó la vulneración del derecho y cuales acciones ejecutadas o dejadas de ejecutar por esos sujetos quedaron demostradas como causas de la vulneración del derecho, que a su vez le convierten es sujetos pasivos de la medida, pues es la persona o las personas sobre quienes recae el peso de ejecución de la acción reivindicativa, que resulta perfectamente analizado en la Sentencia No. 38, de fecha 22 de julio 2008, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Juez Unipersonal No 3, al afimar que:
“El sujeto pasivo de la medida puede ser: por una parte, el padre, la madre, los representantes (por ej. tutor), los responsables (por ej. responsable de la colocación familiar, responsable de la entidad de atención), y, por la otra: los funcionarios o las funcionarias de identificación, entre éstos: a) los encargados o las encargadas del Registro del Estado Civil (primera autoridad civil del municipio, jefe o jefa civil, registrador o registradora principal, entre otros), si se trata de partidas; b) los encargados o las encargadas de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, si se trata de la cédula de identidad o el pasaporte, como documentos públicos de identificación.
Objeto de la medida: según sea el caso, procesar y regularizar: a) la falta de presentación ante el Registro del Estado Civil; o b) las ausencias o deficiencias que sean errores materiales, que presenten los documentos de identidad”
Muchas son las discusiones que la aplicación de esta medida ha generado en la práctica, básicamente con origen en las imprecisiones que al respecto contenía la LOPNA (1998), ante cuyas ambigüedades, algunos especialistas se irguieron en alegar razones de naturaleza civil, básicamente las relativas Valor probatorio de las partidas del Estado Civil, que estando debidamente registradas, mientras no sean declaradas falsas, hacen plena fe “erga omnes” y por lo tanto para garantizar tal valor probatorio, ninguna partida podría ser reformada, después de extendida y firmada, sino en virtud de sentencia ejecutoriada y por orden del Tribunal de Primera Instancia, por lo que la rectificación de las partidas del Registro civil, presuponen un juicio, salvo la corrección que puede hacer el mismo funcionario de Registro Civil, cuando estando presente el declarante y los testigos se diera cuenta de alguna inexactitud u omisión.
Sin dejar de reconocer la vaguedad de contenido que para tan trascendente materia adolecía la LOPNA (1998), a todas luces era clara la atribución de la competencia que el legislador habría impuesto al órgano administrativo para “corregir ausencia y deficiencias”, o lo que es lo mismo, corregir errores materiales, no obstante, para quienes asumieron el compromiso de difusión y la defensa de la LOPNA (1998) y de la LOPNNA (2007), no le resulta extraño que aún exista resistencia de admitir, que un funcionario administrativo le corresponda por mandato de la ley asumir funciones que antes correspondieron exclusivamente al Juez.
Así pues las cosas, esta resistencia redunda en una evidente violación al principio de legalidad tanto en vigencia de la LOPNA (1998) como de la LOPNNA (2007), valga la diferenciación a los fines pedagógicos, toda vez que la actuación de la administración pública no le está dado a esta, decidir entre ejecutar o nó las atribuciones que por ley le son impuestas, sino que esta obligado a hacerlo, como es el caso del tema que nos ocupa, por lo que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, tenía la obligación de dictar la medida y promover su ejecución, so pena de denegar justicia y el Registro Civil de ejecutarla e interponer los recursos que en ley se establecen.
Obviamente, que tal discusión debería concluir en el caso que nos ocupa (mas no es de extrañar que aún continúe la resistencia, producto del arraigo del paradigma) con lo contenido en el artículo 516 de la LOPNNA, en el que el legislador al hacer referencia a los nuevos actos del estado civil, advierte clara e indefectiblemente que “En caso de rectificación de partidas, salvo los referidos a la corrección de errores materiales cometidos en las actas del Registro Civil que son competencia de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”
De lo que sin mas dilación, se evidencia la necesidad de distinguir qué es una ausencia y qué es una deficiencia:
Cuando se trata de ausencias, la finalidad es insertar (inserción según el artículo 516 de la LOPNNA) el dato o requisito omitido, para lo que el artículo 448 del Código Civil establece los requisitos que toda acta debe contener: a) nombre y apellido del funcionario que las autorice, con la mención del carácter con que actúa; b) el día, mes y año en que se extiendan; c) el día, mes y año, la hora, si es posible, y la casa o sitio en que acaeció o se celebró el acto que se registra; d) las circunstancias correspondientes a la clase de cada acto; e) el nombre, apellido, edad, profesión y domicilio o residencia de las personas que figuren en la partida, ya como partes, ya como declarantes del acto, ya como testigos; y d) los documentos presentados.
En el caso específico de actas de nacimiento, según lo previsto en el artículo 466 del Código Civil, además de lo estatuido en el artículo anterior, debe contener: a) sexo y nombre del recién nacido. Si el declarante no le da nombre lo hará la autoridad civil ante quien se haga la declaración. b) si el parto fuere de gemelos, se mencionará esta circunstancia en cada una de las partidas que deberán extenderse y se expresará el orden de los nacimientos. c) cuando no estuviere vivo el niño en el momento de hacerse la declaración de su nacimiento, la autoridad civil lo expresará así, sin tener en cuenta la declaración de los comparecientes de haber nacido vivo o muerto. Se extenderá además, al mismo tiempo, la partida de defunción correspondiente, sin expresar si nació o no con vida.
Mientras que, cuando se trata de deficiencias, la finalidad es corregir (corrección según el artículo 516 de la LOPNNA) o subsanar el error material, entendiendo como tal, los cambios de letras o números, palabras mal escritas o escritas con errores ortográficos, transcripción errónea de apellidos y traducciones de nombres, tal como lo establece el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“En los casos de errores materiales cometidos en las actas del Registro Civil, tales como cambio de letras, palabras mal escritas o escritas con errores ortográficos, trascripción errónea de apellidos, traducciones de nombres, y otros semejantes, el procedimiento se reducirá a demostrar ante el Juez la existencia del error, por los medios de pruebas admisibles y el Juez con conocimientos de causa resolverá lo que considere conveniente”

En este sentido señala La Roche (1984, p. 290) que:
“Es común que en las actas del Estado Civil se incurra en errores, como escribir mal el nombre de la persona que se presente, o de uno de los contrayentes, o del difunto, esto da lugar a lo que técnicamente se conoce por rectificación del acta (correspondiente); empero, conviene establecer previamente la diferencia entre rectificación y cambio o adición del nombre; ambas tiene objetivo diferente, por una parte; y por la otra, la rectificación es un derecho; derecho subjetivo que yo tengo a que mi identidad sea correcta, lo que presupone una relación jurídica directa entre ese derecho y la posibilidad de intentar la rectificación de mi acta de Estado Civil, con el propósito de establecer mi verdadera identidad. En tal sentido, se deduce de lo expuesto por el Legislador patrio, en los precitados artículos que, la rectificación de un acta de estado civil, procede: a) Cuando existe alguna inexactitud o error material (por ej. a un varón se le menciona –en el acta- como del sexo femenino). b) Cuando hay alguna omisión; o sea, el acta está incompleta por faltarle alguno de los requisitos pedidos por la ley; c) Cuando existe en el acta una mención prohibida por la ley (caso concreto: se menciona el color del presentado, o se indica que es hijo ilegítimo)”.

El precepto legal transcrito limita el procedimiento a la simple aportación de los medios probatorios pertinentes que evidencien la existencia del error que se pretende rectificar. Sin embargo, la norma aludida se refiere sólo a los casos de equivocaciones materiales producidas en lo impreso o manuscrito y no a errores esenciales, tales como la identidad del niño, de la persona que hace su presentación o de sus progenitores.
La advertida imprecisión y por ende, argumento de sustentación de la tesis civilista de la LOPNA (1998), era complementada con lo contenido en el artículo 177, parágrafo segundo, literal “l”, mismo que en la reforma, refuerza la aclaratoria de la LOPNNA, al prever que el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente para conocer de las siguientes materias:
“Rectificación y nulidad de partidas relativas al estado civil de niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de las atribuciones de los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes” destacado propio (resaltado añadido).
De lo expuesto se hace obvia la distinción de la frontera entre el órgano administrativo y el judicial, respecto a la competencia en materia de rectificaciones, la corrección de los errores materiales, cuyo contenido ya se aclaró, corresponde a los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes, mientras que la rectificación de errores sustanciales, así como la nulidad de partidas, corresponde al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tal como advierte la decisión de fecha 22 de julio de 2008, signada con el No. 38, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Juez Unipersonal No. 3, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, donde se afirma que:
“De las todas las normas legales y la Exposición de Motivos antes trascritas, es relevante acotar que los niños, niñas y adolescentes, han sido reconocidos como sujetos plenos de derechos por Legislador, lo que obliga a crear vías efectivas y expeditas para la defensa y garantías de sus derechos individuales, colectivos o difusos, entre ellos el derecho a obtener documentos públicos de identidad (Vid. Art. 22 de la LOPNNA). Este derecho implica no sólo obtener el documento de identidad; además, para que estos documentos tengan plena eficacia jurídica, se extiende a que los documentos estén expedidos correctamente conforme a la Ley, sin errores.
Para ello la LOPNNA establece claramente los actores, instancias, órganos, estrategias y procedimientos (tanto administrativos como judiciales), idóneos para lograr ese objetivo esencial, definiendo claramente las competencias de cada uno de los integrantes, para la solución de cada caso en específico, teniendo además, como principio orientador el interés superior del niño, y sobre todo, en procura de la tutela judicial efectiva de los derechos y garantías de la población infanto juvenil, propiciando que la justicia debe ser accesible a los ciudadanos y ciudadanas y la desjudicialización de aquellos asuntos que antes correspondían al conocimiento del Juez y que ahora los son de la autoridad administrativa.
Este proceso de redefinición de las funciones judiciales (desjudicialización) constituye un medio idóneo para garantizar a los niños, niñas y adolescentes la tutela efectiva de sus derechos y garantías, así como, para mejorar la calidad y celeridad de los servicios de administración de justicia. Igualmente, busca garantizar el acceso efectivo de todas las personas al Sistema de Justicia y del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral, especialmente a quienes se encuentran en situación de pobreza o exclusión social, al facilitar el acceso a los órganos, inclusive por estar más cercanos a su lugar de residencia.
Tal es el caso de la inserción o corrección de las ausencias o deficiencias que sean de tipo error material, no substancial, que contengan las actas o partidas, cuyo conocimiento corresponde al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio donde resida el menor de edad interesado.
En el caso de autos, se ha solicitado la corrección de un error material, la cual es la inserción del segundo apellido de la progenitora, motivo por el cual, este Tribunal forzosamente debe declarar inadmisible la presente solicitud por contraria a derecho, debido a que el Legislador con el objeto de desjudicializar los asuntos sociales y acercar la administración de justicia a los justiciable (niños, niñas y adolescentes) ha atribuido la competencia para la rectificación de las actas del estado civil, por errores materiales al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según lo establecido en el artículo 516 de la LOPNNA y en las normas jurídicas antes citadas. Así se declara.”
A todo lo expuesto, cabe agregar que en fundamento del principio de autotutela administrativa, en cuya virtud la administración pública esta obligada a corregir los errores en los que incurra, se hace evidente la moderna tendencia de acentuar la aplicación de dicho principio, tal como se encuentra previsto en el Proyecto de Ley Orgánica de Registro Civil, que propone que en esta materia, sea el mismo Registrador Civil quien dilación alguna corrija los errores en los que incurra y a tal efecto en su título V dedica el capitulo X a la rectificación, inserciones, notas marginales, reconstrucción de actas y certificaciones.
c. Registro de control, referencia y seguimiento de las medidas de protección y de los niños, niñas y adolescentes o sus familias a quienes se les haya dictado
Se considera una de las atribuciones fundamentales en lo que al criterio de integralidad se refiere, pues genera la garantía individual y también colectiva y difusa, del derecho a la identidad, pues de un lado conmina a los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes, a llevar un archivo completo de los casos atendidos, con el que se facilita la elaboración de estadísticas nacionales relacionadas con niños, niñas y adolescentes e igualmente facilita el seguimiento y revisión de las medidas, por lo menos cada seis (6) meses, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 eiusdem,
Al respecto establece el artículo 160 de la LOPNNA, como atribución de los Consejos de protección de los niños, niñas y adolescentes: “llevar un registro de control y referencia de los niños, niñas y adolescentes o sus familias a quienes se les haya aplicado medidas de protección; hacer seguimiento del cumplimiento de las medidas de protección y decisiones;”
d. Ejecución de las decisiones de los Consejos de Protección de niños, niñas y adolescentes

Esta atribución es consecuencia lógica del carácter ejecutorio de los actos administrativos dictados por los Consejos de Protección de niños, niñas y adolescentes y no es otra cosa que la posibilidad que tienen las órdenes dictadas por el ente municipal, para ser ejecutadas, acatadas de manera voluntaria por parte de aquél en contra de quien se hayan impuesto o de manera forzosa, por la misma administración pública.
Al respecto, la LOPNA de 1998 preveía tal posibilidad, de manera para algunos tímida, pues se refería a la facultad de “promover” la ejecución de sus decisiones, o lo que es lo mismo acometer, iniciar, a través de programas u otros servicios públicos, entre los cuales pudieran incluirse, servicios policiales, no, por lo que los administrativistas advertían que ello impedía a cabalidad la ejecución forzosa de las medidas de protección, no obstante una vez mas el legislador de reforma, resulta mucho mas específico al indicar:
“c) ejecutar sus medidas de protección y decisiones administrativas, pudiendo para ello requerir servicios públicos o el uso de la fuerza pública, o la inclusión del niño, niña o adolescente y su familia en uno o varios programas”.
Esta atribución es fundamental en la restitución de derechos, toda vez que el sólo dictamen de medidas de protección, en si misma, resultaría un acto meramente declarativo, sino se hubiese proveído dichos actos de esa naturaleza ejecutiva.
Una vez que el acto administrativo es dictado por el ente competente, su consecuencia lógica es la referida ejecutividad, lo que no obsta que la decisión sea susceptible de revisión, mediante los recursos que al efecto prevé la LOPNNA (2007), vale decir por el mismo órgano Consejos de Protección de niños, niñas y adolescentes, llamado Recurso de Reconsideración o ante una autoridad superior e imparcial, que en este caso es el Tribunal de Protección de Niño, Niñas y Adolescente, con un Recurso Jerárquico especial.
Lo cierto es que a la disconformidad con el acto administrativo, procede la solicitud expresa de revisión por parte del interesado, según lo dispuesto en los artículos 305, 306 y 307 de la LOPNNA, no obstante esta posibilidad, no excluye la obligación de acatar y dar cumplimiento a lo ordenado, aún a pesar de que pueda ser modificada la decisión adoptada, con lo que se persigue evitar la aplicación de sanciones por desacato de las medidas dictadas, a tenor de lo preceptuado en el artículo 270 de la mencionada Ley.

e. Interponer las acciones correspondientes ante el órgano judicial competente en caso de incumplimiento de sus decisiones

Esta atribución es consecuencia lógica del carácter integral del sistema de protección, tal como se explicó precedentemente, se reviste al ente administrativo de suficiente autoridad para garantizar derechos, no obstante, si aún ante su acción existiere resistencia para acatar las decisiones, se dispone entonces de otros medios para garantizar la protección debida.
En este orden de ideas, el objetivo de esta acción ante el órgano judicial, tiene un doble fin por un lado que el ente judicial ordene los medios adecuados para la restitución del derecho y por el otro, castigar la conducta rebelde del sujeto pasivo de la medida (que en el caso que nos ocupa, resulta la propia administración pública), de desacatar lo ordenado por los consejos de protección del niño, niña y adolescente, aun mas cuando dispone de los medios para atacar la decisión.
Esta atribución por Ley establecida para los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cobra una importancia fundamental en lo concerniente al derecho a la identidad, a fin de operativizar este Sistema blindado de protección, con el objetivo de evitar que de forma alguna los derechos y garantías relacionados directa o indirectamente con el derecho a la identidad, resulten irrisorios, mas aún cuando es el propio Estado, mediante la función de Registro Civil, quien lejos de garantizar derechos, termina vulnerandolo con la imposibilidad de validez de los documentos de identidad, por ejemplo.

f. Denunciar ante el Ministerio Público cuando conozca o reciba denuncias de situaciones que configuren infracciones de carácter administrativo, disciplinario, penal o civil contra niños, niñas o adolescentes

Es una facultad por demás justificada en lo que a identidad se refiere, toda vez que su vulneración, tanto cuando no existe como cuando existiendo adolece de vicios genera indefectiblemente la violación de otros de derechos, de allí la importancia de que situaciones de desafuero en contra de la población objetivo de esta Ley, merecen ser conocidas con obligatoriedad por el Ministerio Público, tal es el caso de solicitud de requisitos ilegales, exigidos a niños, niñas y adolescentes, para la expedición de documentos públicos de identidad.

g. Solicitar la expedición de documentos

Los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, están facultados para “solicitar ante el Registro del Estado Civil o la autoridad de identificación competente, la extensión o expedición de partidas de nacimiento, defunción o documentos de identidad de niños, niñas y adolescentes, que así lo requieran”.
Esta función tiene como objetivo, sencillamente resolver la posibilidad de garantizar la obtención de tales documentos, en aquellos casos en los que no se requiera la tramitación de todo el procedimiento administrativo y permite reservar la aplicación de tal procedimiento a aquellos casos que como se evidenció, trascienden de la amenaza del derecho a la violación concreta del mismo, sin la posibilidad cierta de resolverlo con una mera solicitud, que de no obtener respuesta oportuna, exigirá pues la aplicación del procedimiento y de ser necesario las denuncias correspondientes.





























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